A Arquitetura Jurídica da Contratação Excluída: Entre a Concorrência e a Auto-Organização Pública

A compreensão do instituto da contratação excluída impõe, como primeira tarefa metodológica, a análise do seu enquadramento estrutural no conjunto normativo do Código dos Contratos Públicos (CCP). O artigo 5.º situa-se no Título I (“Disposições gerais”) da Parte I (“Âmbito de aplicação”), assumindo a função de dispositivo limiar, cujo objetivo é delimitar quais as situações em que a Administração Pública deve ativar o regime concorrencial da Parte II, relativo à formação dos contratos públicos.

A redação do artigo 1.º, n.º 2 do CCP, recorda que:

“O regime da contratação pública estabelecido na Parte II é aplicável à formação dos contratos públicos (…) que não sejam excluídos do seu âmbito de aplicação”.

Daqui resulta que a aplicação da Parte II não é universal, mas antes dependente da verificação dos critérios e exclusões definidos nos artigos 4.º a 6.º-B. A delimitação negativa da Parte II constitui, assim, um momento dogmaticamente tão relevante quanto a delimitação positiva, justificando a profunda atenção doutrinal que lhe tem sido dedicada desde 2008.

1.1. A natureza jurídico-sistemática da contratação excluída

O artigo 5.º integra o que a doutrina denomina “área de imuninidade procedimental”, isto é, um conjunto de contratos cuja formação não está sujeita aos procedimentos concorrenciais. Tal como explicitado por Sérvulo Correia:

“As categorias dos contratos excluídos (art. 4.º) e da contratação excluída (art. 5.º) formam duas áreas imunes à incidência imperativa da Parte II do Código”.

Contudo, importa desde já dissipar equívocos frequentes:

“a contratação excluída não é contratação fora do Direito, mas uma contratação submetida a regime jurídico-administrativo diferente do aplicável aos contratos sujeitos a procedimento concorrencial”.

Assim, duas consequências estruturantes decorrem da localização sistemática do preceito:

1. A contratação excluída não elimina a incidência do CCP como um todo, mas apenas da Parte II;
2. A contratação excluída continua sujeita aos princípios gerais da atividade administrativa (CPA), incluindo legalidade, prossecução do interesse público, igualdade, imparcialidade e proporcionalidade, como reiteradamente sublinhado na doutrina:

“A aplicabilidade dos princípios gerais do CPA é mais do que suficiente para assegurar juridicidade, moralidade e responsabilidade democrática na contratação excluída”.

Trata-se, pois, de uma reserva de flexibilidade, não de uma zona cinzenta.

1.2. A teleologia da contratação excluída: porquê excluir contratos da Parte II?

O legislador português, seguindo o modelo das Diretivas europeias, reconhece que existem situações em que não há mercado a proteger, pelo que a aplicação de mecanismos de concorrência não só seria inútil, como poderia ser contraproducente, onerando a Administração sem ganhos de eficiência.

A razão de ser (“ratio legis”) das exclusões previstas no artigo 5.º permanece constante ao longo das revisões do CCP:

“Nenhuma das alterações do artigo 5.º transformou a razão de fundo que justifica as exceções: reservar ao Estado uma liberdade de apreciação no desempenho de tarefas fundamentais como gestão financeira, segurança, ou coordenação de atribuições públicas.”

Assim, a contratação excluída é o instrumento através do qual o legislador:

1. evita impor concorrência artificial onde ela não é apropriada;
2. assegura a continuidade operacional da Administração;
3. estrutura a relação entre entidades públicas quando estas não se encontram em plano de igualdade com operadores privados;
4. evita distorções ao funcionamento interno do Estado.

Em termos de política legislativa, a contratação excluída funciona como mecanismo de simplificação administrativa, proteção da autonomia organizacional e racionalização da despesa pública.

1.3. A centralidade do critério da suscetibilidade de concorrência

A doutrina tem defendido que o artigo 5.º funda-se essencialmente num critério material: a relevância ou irrelevância do mercado. Tal entendimento harmoniza-se com o Direito da União Europeia e é sustentado por autores como Rui Medeiros:

A Parte II só deve aplicar-se quando o contrato integra prestações “suscetíveis de estar submetidas à concorrência do mercado”.

Este teste da “suscetibilidade de concorrência” obriga a uma análise económica e fática concreta, que considera:

1. A natureza da prestação

• Se é prestada com exclusividade legal (ex.: funções soberanas);
• Se envolve monopólios naturais.

2. As características técnicas ou organizacionais

• Quando apenas uma entidade pode executar a prestação.

3. A posição relativa das partes

• Quando existe relação hierárquica ou de controlo.

4. O contexto da formação do contrato

• Urgência, inexistência de operadores privados, especialidades setoriais.

Este critério aproxima o CCP de uma lógica concorrencial substantiva, característica das Diretivas de 2014, que exigem que a sujeição ao procedimento dependa não da tipologia contratual, mas da existência real ou potencial de mercado.

O artigo 5.º constitui assim um dispositivo-chave de filtragem, permitindo distinguir entre:

1. Contratação concorrencial, quando exista mercado;
2. Contratação organizacional, quando inexistente.

1.4. A relação entre contratação excluída e contratos excluídos

Sendo ambos institutos de exclusão, importa clarificar a diferença.

Contratos excluídos (art. 4.º)

Estão integralmente fora do CCP, por razões materiais (defesa, sigilo, operações financeiras, etc.) e constituem um perímetro completo de não aplicação.

Contratação excluída (art. 5.º)

Os contratos são abrangidos pelo CCP, mas não seguem procedimentos concorrenciais.

Como explica Sérvulo Correia:

“Os contratos excluídos limitam o regime da contratação pública e dos contratos administrativos; a contratação excluída limita somente o alcance do regime da contratação pública, sendo neutra quanto aos contratos administrativos.”

Esta distinção é essencial para evitar interpretações extensivas que criem espaços de contratação sem enquadramento jurídico.

1.5. A progressiva integração do Direito da União Europeia na delimitação da contratação excluída

A contratação excluída não deriva apenas de escolhas internas, mas é também imposta pela necessária articulação com o Direito da União Europeia.

A Diretiva 2014/24/UE não impõe a aplicação de regras concorrenciais a:

1. Relações intra-administrativas de controlo análogo (in house);
2. Cooperação horizontal;
3. Contratos que não possuam interesse transfronteiriço;
4. Prestações sem mercado concorrencial relevante.

A evolução do CCP, especialmente após 2017, reflete claramente esta harmonização com o Direito da União Europeia. A própria redação do artigo 5.º-A evidencia que o n.º 4 do antigo artigo 5.º foi autonomizado para transpor o artigo 12.º da Diretiva 2014/24/UE, relativo aos contratos entre entidades do setor público.

O artigo 5.º deve, portanto, ser interpretado em consonância com o artigo 5.º-A e com a jurisprudência europeia sobre entidades instrumentais, cooperação institucional e contratos sem impacto no mercado interno.

1.6. A contratação excluída como ferramenta de governança pública moderna

A teorização da contratação excluída enfatiza que muitas relações entre entidades públicas não correspondem a trocas mercantis, mas a formas de articulação institucional:

relações em que “uma das entidades atua como prolongamento operativo da outra”, aproximando-se de um “departamento interno” ampliado.

O mesmo ocorre na cooperação horizontal, descrita como:

cooperação “no âmbito de tarefas públicas que lhes estão atribuídas e que apresentam conexão relevante entre si”.

A contratação excluída é, por isso, uma peça essencial de:

1. Cooperação interadministrativa;
2. Articulação multinível (central-local);
3. Gestão partilhada de recursos;
4. Modernização tecnológica;
5. Prestação integrada de serviços públicos.

Em síntese, o artigo 5.º não é apenas uma norma de exclusão procedimental: é uma norma de organização administrativa, que disciplina a forma como o Estado se relaciona consigo próprio e com as suas entidades instrumentais.

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